[노동법 판례 암기] 부당해고와 불법행위 책임

부당해고가 반드시 불법행위를 구성하는 것은 아니지만, 일정한 요건이 충족되면 불법행위가 될 수 있습니다..

판례는 위장폐업에 의한해고, 사용자의 부당한 복직거부 등에 대하여 불법행위 책임을 인정한 바 있습니다.

불법행위가 인정될 경우 근로자들로서는 부당해고가 무효임을 이유로 계속 근로하였을 경우 그 반대급부로 받을 수 있는 임금의 지급을 구할 수 있음은 물론이고 아울러 부당해고가 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 구할 수 있고, 그 중 어느 쪽의 청구권이라도 선택적으로 행사할 수 있습니다.

아래에서 판례를 통하여 사용자의 부당해고가 불법행위를 구성하기 위한 요건에 대해 알아보겠습니다.

 

 

사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제23조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다.

 

 

아래 대법원 판결을 참고하시기 바랍니다.

 

해고무효확인및임금청구

[대법원 1999. 2. 23., 선고, 98다12157, 판결]

【판시사항】

사용자의 부당해고가 불법행위를 구성하기 위한 요건

 

【판결요지】

사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 근로기준법 제27조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다.

 

【참조조문】

민법 제750조, 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지되기 전의 것) 제27조 제1항(현행 제30조 제1항 참조)

 

【참조판례】

 

대법원 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결(공1993하, 3061), 대법원 1996. 2. 27. 선고 95다11696 판결(공1996상, 1081), 대법원 1996. 4. 23. 선고 95다6823 판결(공1996상, 1552), 대법원 1997. 1. 21. 선고 95다24821 판결(공1997상, 597), 대법원 1997. 9. 26. 선고 97다18974 판결(공1997하, 3237)

 

 

【전문】

【원고,피상고인】

【피고,상고인】

대상자동차 주식회사 (변경 전 상호 : 성원콜택시 주식회사)

 

【원심판결】

서울고법 1998. 2. 4. 선고 97나35308 판결

 

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

 

 

【이유】

상고이유를 판단한다.

제1점에 대하여

원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면 원심은, 그 증거에 의하여 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 원고가 노동위원회의 부당해고판정에 의하여 피고 회사에 복직함에 따라 기지급받은 퇴직금을 피고 회사에 반환하여야 할 채무가 발생하였음에도 이를 이행하지 않은 사실만으로는 이를 단체협약 및 취업규칙상 해고사유의 하나인 회사재산의 횡령에 해당한다고 할 수 없고, 더욱이 원고가 피고 회사에게 위 퇴직금을 반환할 의사를 표시하되 부당해고기간 중의 임금분과 위자료 등을 계산하여 공제할 것과 경제적 사정을 이유로 위 금원을 분할하여 반환할 수 있도록 하여 달라는 요청을 하였음에도 불구하고 피고 회사가 일방적으로 원고에 대한 배차를 중단시킨 후 퇴직금의 반환을 반복하여 요구하는 외에 별다른 합리적인 조치 및 절차를 거치지 아니한 채 복직 후 불과 2개월만에 직권으로 원고를 해고조치하기에 이를 것이라면, 이 사건 해고에 정당한 사유가 있다고 보이지 아니한다고 판단하였는바, 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 옳게 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 해고무효에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

제2점에 대하여

사용자가 근로자를 징계해고할 만한 사유가 전혀 없는데도 오로지 근로자를 사업장에서 몰아내려는 의도하에 고의로 어떤 명목상의 해고사유를 만들거나 내세워 징계라는 수단을 동원하여 해고한 경우나, 해고의 이유로 된 어느 사실이 취업규칙 등 소정의 해고사유에 해당되지 아니하거나 해고사유로 삼을 수 없는 것임이 객관적으로 명백하고 또 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알아볼 수 있는데도 그것을 이유로 징계해고에 나아간 경우 등 징계권의 남용이 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 경우에 있어서는 그 해고가 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5305호로 폐지되기 전의 것) 제27조 제1항에서 말하는 정당성을 갖지 못하여 효력이 부정되는 데 그치는 것이 아니라, 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 근로자에 대한 관계에서 불법행위를 구성할 수 있다 할 것이다(대법원 1993. 10. 12. 선고 92다43586 판결, 1997. 1. 21. 선고 95다24821 판결, 1997. 9. 26. 선고 97다18974 판결 등 참조).

같은 취지에서 원심이 피고 회사가 원고를 부당해고한 후 노동위원회의 부당해고판정을 받아 원고를 복직시켰으면서도 그가 수령한 퇴직금을 반환하지 않는다는 이유만으로 승무정지 및 재차 해고조치를 하고 그 기간 중의 임금을 지급하지 아니한 일련의 행위는 취업규칙 소정의 해고사유에 해당하지 아니하는 것이 객관적으로 명백한 사유로 해고를 한 것이어서 사회통념이나 사회상규상으로도 용인될 수 없고, 또한 피고로서도 조금만 주의를 기울이면 이와 같은 사정을 쉽게 알 수 있었다고 보이므로 이는 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 판단하고, 판시와 같은 위자료액을 정하여 피고에게 그 지급을 명한 조치는 모두 옳게 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 위자료에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.

상고이유는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 서성(재판장) 박준서 이돈희(주심) 이임수

[노동법 판례 암기] 부당해고 기간 중 중간수입의 공제

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 사용자가 지급할 임금액에서 공제할 수 있습니다.

 

그러나 공제할 수 있는 경우라고 할지라도 이러한 공제에 있어서 근로기준법이 정한 휴업수당을 초과하는 금액에서만 공제가 가능합니다.

 

아래에서 판례를 통해 부당해고 기간 중 중간수입의 공제에 대해 알아보겠습니다.

 

 

근로자가 부당해고 기간 동안 다른 직장에 종사하여 얻은 중간수입은 근로자가 그 기간 동안 사용자에 대한 근로제공의 의무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로 민법 제538조 제2항의 규정에 의하여 사용자는 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어서 위 중간수입을 공제할 수 있다.

 

휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제46조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 한다.

위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 아니된다.

 

 

아래 대법원 판결을 참고하시기 바랍니다.

 

손해배상(기)

[대법원 1991. 6. 28., 선고,, 90다카25277, 판결]

【판시사항】

가. 외국인인 원고가 학교법인인 피고와의 교수임용계약에 따른 교수의무를 이행할 수 없게 된 것이 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이어서 원고에 대한 휴직처분 및 면직처분이 무효이고 교수임용관계는 유효하게 존속한다고 하여 민법 제538조 제1항에 따라 그 임금지급의무가 있다고 본 사례

 

나. 학교법인의 회계년도

다. 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)을 사용자가 지급할 임금액에서 공제할 것인지 여부(적극)

라. 위 "다"항의 공제에 있어서 근로기준법이 정한 휴업수당을 초과하는 금액에서만 공제할 것인지 여부(적극)

마. 위 "다"항의 공제에 있어서 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 대응하여야 하는지 여부(적극)

바. 위 "가"항의 원고가 교수임용계약 만료일까지 계속적, 반복적으로 발생하게 될 임금의 지급을 구하면서 변론종결 이후의 임금에 대하여 중간이자를 공제한 현가를 구하고 있는 청구 속에 그 청구가 받아들여지지 아니할 경우에는 장래이행의 소로서 구하는 취지도 포함되어 있다고 본 사례

사. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위한 요건

아.. 위 "가"항의 원고가 장차 지급받게 될 퇴직금에 대하여 즉시이행 아니면 장래이행의 청구를 할 수 있는지 여부

 

【판결요지】

가. 외국인인 원고가 학교법인인 피고와의 교수임용계약에 따른 교수의무를 이행할 수 없게 된 것이 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이어서 원고에 대한 휴직처분 및 면직처분이 무효이고 교수임용관계는 유효하게 존속한다고 하여 민법 제538조 제1항에 따라 그 임금지급의무가 있다고 본 사례

 

나. 교육법 제151조 제1항은 각 학교의 학년은 3.1.에 시작하여 익년 2.말일에 끝난다고 규정되어 있고, 사립학교법 제30조는 학교법인의 회계년도는 그가 설치 경영하는 사립학교의 학년도에 따른다고 규정되어 있으므로 학교법인의 회계년도는 매년 3.1.부터 익년 2.말일까지라 할 것이다.

 

다. 사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 얻은 이익(이른바 중간수입)은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하므로, 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다.

 

라. 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전에는 100분의 60) 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로, 위 "다"항의 공제에 있어서 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 한다.

 

마. 위 "다"항의 공제에 있어서 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안된다.

바. 위 "가"항의 원고가 교수임용계약 만료일까지 계속적, 반복적으로 발생하게 될 임금의 지급을 구하면서 변론종결 이후의 임금에 대하여 중간이자를 공제한 현가를 구하는 청구 속에 그 청구가 받아들여지지 아니할 경우에는 장래이행의 소로서 구하는 취지도 포함되어 있다고 본 사례

사. 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것 뿐만 아니라 채무불이행사유가 그때까지 계속하여 존재한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 한다.

아. 위 "가"항의 원고가 장차 지급받게 될 퇴직금에 대하여 중간이자를 공제한 현가로 환산하여 즉시 지급하여 줄 것을 주장하는 있는 경우 그가 교수임용계약 만료일까지 사이에 복직되지 않으리라고 단정할 자료가 없는 한 퇴직금 산정의 기초가 되는 퇴직일자를 변론종결 당시 확정적으로 예정하는 것이 불가능하므로 위와 같은 성질의 청구는 즉시이행은 물론 장래이행으로서도 용인할 수 없다.

 

【참조조문】

가. 민법 제538조 제1항

나. 교육법 제151조 제1항, 사립학교법 제30조

다.라.마. 민법 제538조 제2항

라. 근로기준법 제38조

바. 민사소송법 제188조

바.사.아. 민사소송법 제229조

아. 근로기준법 제28조

 

【참조판례】

사. 대법원 1987.9.22. 선고 86다카2151 판결(공1987,1623)

 

 

【전문】

【원고, 상고인 겸 피상고인】

【피고, 피상고인 겸 상고인】

학교법인 대우학원 소송대리인 변호사 윤승영

 

【원심판결】

서울고등법원 1990.6.20. 선고 89나47085 판결

 

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

【이 유】

1. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점, 제5점에 대하여

원심은 그 채택증거에 의하여 피고의 책임발생 원인으로서 다음과 같은 사실을 인정하였다. 즉 원고는 1971.1.경 미국시민권을 취득함에 따라 대한민국의 국적을 상실한 자로서, 미국내 포담대학교의 경영학과 주임교수로 재직중 피고가 경영하는 아주대학교에 초빙되어 1981.5.26. 위 대학교의 경영대학장 겸 교수로 근무하기 시작하여 시험재직기간을 거쳐 1983.3.9.자로 같은 해 3.1.부터 1993.2.28.까지 10년간 경영학과 교수로 임용되고, 1983.3.26. 교육부(당시 문교부, 이하 같다) 에 임용보고까지 수리되었는데, 같은 해 6.1. 아주대학교 총장에 의하여 경영대학장 및 경영학과장의 보직을 해임 당한 사실, 원고는 교수활동 목적으로 입국한 이래 3개월마다 아주대학교 총장 명의의 재직증명서와 거류기간연장신청 사유서를 첨부하여 출입국사무소로부터 국내체류기간연장 허가를 받아 온 사실, 그런데 1983.6.20. 교육부로부터 외국인 교수 중 국내인으로 대체할 수 없는 외국어 담당 이외의 인문사회계열 과목에 대하여는 점차 국내인으로 대체하고 외국인 교수의 채용을 억제하라는 내용의 외국인 교수 관리방안이 시달되고, 이에 따라 출입국관리사무소가 같은 해 11.4. 아주대학교에 대하여 원고를 계속 교수로 채용할 필요성과 한국인 교수로의 대체 가능성에 대하여 조회하여오자, 아주대학교 총장은 11.14 출입국사무소에 원고는 경영학과교수로서 경영문헌원강, 경영영어, 조직행위론 등을 담당하고 있으며, 교육부에 1983.3.1.부터 1993.2.28.까지의 기간으로 임용보고가 수리되어 있고, 원고의 담당과목은 국내인 교수로 대체가능한 것으로 판단된다고 회신한 사실, 출입국사무소는 위 회신에 따라 1983.11.18. 원고의 국내체류기간을 1984.2.29.까지 금회에 한하여 연장한다는 체류기간제한 결정을 한 사실, 그 후 원고는 아주대학교 총장으로부터 1983.12.16.부터 1984.2.16.까지의 해외여행 허가를 받고 1983.12.4. 출국한 뒤, 아주대학교에 대하여 위 회신의 취소와 원고의 국내체류자격의 보장을 요구하였으나 아주대학교가 이를 이행하지 아니하였고, 원고는 교수목적의 국내체류가 불가능한 상황에서는 입국이 무의미하다고 판단하고, 1984.2.29.이 지나도록 입국하지 아니한 사실, 이에 아주대학교 총장은 원고에 대하여 같은 해 5.4.자로 그 때까지 입국하지 아니하여 강의를 할 수 없다는 이유로 1984.3.1.부터 소급하여 같은 해 8.31.까지 1학기 동안 휴직 발령하고, 2학기가 시작되어도 원고의 입국 및 국내체류 문제가 해결되지 아니하자 같은 해 9.3.자로 같은 해 10.31.까지 휴직기간을 연장 발령하였다가 1984.10.31.자로 직권면직 발령을 한 사실을 인정한 다음, 아주대학교는 외국인인 원고와의 약정에 따라 원고를 교수로 임용한 이상, 원고에 대하여 출입국관리법령상의 입국자격 부여나 체류기간의 연장 또는 그에 필요한 재직증명서 등 계속 재직의 필요성에 관한 소명자료를 구비하여 주는 등 원고가 그 교수행위를 할 수 있도록 하여 줄 의무가 위 임용계약의 일부를 이룬다 할 것이므로, 출입국관리사무소가 원고를 교수로 계속 채용할 필요성과 국내인 교수로의 대체가능성 등 교육부의 외국인 교수 관리방안에 부합되는지의 여부에 대한 의견을 물어왔다면 그 회신 여하에 따라 원고를 국내인 교수로의 대체의사가 있는 것으로 받아들여져 체류기간이 단축되거나 그 연장이 어렵게 되리라는 사정을 알았거나 알 수 있었음에도 1983.11.14.자로 원고가 담당하는 과목은 국내인 교수로 대체 가능하다고 회보함으로써 출입국사무소에 의하여 원고의 국내체류기간이 1984.2.28.로 제한되게 하여 그 고의 또는 과실로 위 교수임용계약에 반하여 원고로 하여금 더 이상 교수목적으로 국내에 체류하지 못하게 하였고, 위와 같이 원고에 대한 체류기간제한조치가 아주대학교의 위 회신에 따라 이루어졌고 아주대학교가 원고의 교체가능성에 대한 공식적인 판단을 표명한 데다가 체류기간이 만료된 후에는 새로운 입국자격의 취득이 필요하며 교육부의 외국인 교수 관리 방침이 그대로 존속하고 있는 사정 아래서는 원고가 교수목적의 새로운 입국자격을 얻기 위하여는 다른 특별한 사정이 없는 한 아주대학교측에서 위 회신을 철회함과 아울러 자신이 보낸 위 회신과는 달리 원고를 계속 교수로 임용하여 원래의 과목을 담당케 할 필요성이 있음을 관계 당국에 적극적으로 주장하여 이를 인식시키는 것이 전제로 되어야 할 것이고, 이에 원고의 신청 행위가 반드시 선행되어야 하는 것이 아님에도 피고가 적극적 행위를 하였다고 인정할 증거가 없으므로 원고가 1984.3.1.이후부터는 교수목적으로는 더 이상 국내에 체류할 수 없게 되었고, 그에 따라 교수임용계약에 따른 교수의무를 이행할 수 없게 된 것은 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이므로 위 휴직처분 및 면직처분은 무효이고, 따라서 피고와 원고 사이의 교수임용관계는 유효하게 존속한다고 하면서 피고는 민법 제538조 제1항의 규정에 따라 원고에게 임금을 지급할 의무가 있다고 판시하였다.

원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 이 사건에 대한 당원의 환송판결 판시 취지에 따른 것으로 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배 또는 민법 제538조 제1항의 법리오해가 없다.

또한 원고가 위 체류기간 내에 입국하여 체류기간연장신청 또는 교수목적의 입국자격 획득을 위한 신청이나 체류자격변경신청을 하지 아니하였다고 해서 그 교수의무 이행불능에 대하여 책임이 있다고 할 수 없고, 이는 오로지 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 판시하면서 원심이 과실상계를 하지 아니한 조치도 수긍되므로 원고의 과실인정 여부에 관한 소론과 같은 심리미진이나 과실상계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

 

2.  피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 증거를 종합하여 원고가 1984년도에는 아주대학교의 정교수 39호봉의 급여를 지급받고 있었다는 것과 아주대학교의 교수의 호봉은 매 1년마다 1호봉씩 승급되고, 봉급은 매년도 1.1에 인상되어 12.31.까지의 균일한 급여액을 인정한 다음, 1984.3.1.부터 1990.5.30.까지 피고가 원고에게 지급하여야 할 봉급액을 산정하였다.

그러나 교육법 제151조 제1항은 각 학교의 학년은 3.1.에 시작하여 익년 2.말일에 끝난다고 규정되어 있고, 사립학교법 제30조는 학교법인의 회계년도는 그가 설치 경영하는 사립학교의 학년도에 따른다고 규정되어 있으므로 피고의 회계년도는 매년 3.1.부터 익년 2.말일까지라 할 것 이고, 피고 소속 교직원의 봉급은 회계년도에 따라 매년 3.1.부터 인상된다고 할 것이다. 따라서 원고의 봉급을 산정함에 있어서도 회계년도에 따라 구분하여 매년 1월과 2월에는 인상되지 아니한 전년도의 봉급표를 기준으로 하여 원고에게 지급하여야 할 봉급을 산정하는 것이 옳을 것이다. 그럼에도 불구하고 원심이 역년에 따라 인상되는 것을 전제로 인상된 당년도의 봉급표를 기준으로 이를 산정하였으니 이는 사립학교법 소정의 회계년도에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것이다.

진정성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1 내지 14와 갑 제19호증의 1 내지 7의 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 교수로 임용되어 재직중 1983.9.1.에 39호봉으로 승급된 사실과 피고 소속 교수는 근속년수 매 1년마다 승급되는 사실을 알 수 있는바, 원심이 원고의 호봉에 대하여 1984.1.1.에 39호봉인 것을 전제로 매년 1호봉씩 승급되는 것으로 하고 또한 매년 1.1. 봉급이 인상된 것으로 하여 봉급을 산정함으로써 매년 1월과 2월은 당년 3.1.부터 인상된 봉급표를 적용함으로써 원고에게 유리하게 계산한 셈이 된다. 그런데 매년 9.1.부터 12.31.까지는 1호봉씩 낮게 산정되고, 매년도의 총액계산에 있어서는 원고에게 불리한 결과가 되나 이는 원고의 주장에 따른 것이다. 원심의 앞에서 본 바와 같은 위법은 판결에 영향이 있다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

 

3.  피고 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여

원심은 피고가 원고에게 지급하여야 할 상여수당을 매년 급여합계금의 연 6백퍼센트로 인정하였다. 그런데 이 점에 관하여 피고는 피고 소속 교직원에게 상여수당으로 연 4백퍼센트와 정근수당으로 매년 6개월마다 1백퍼센트씩을 한도로 하여 근속년수 1년 미만인 경우에는 50퍼센트를 지급하고 근속년수 1년 이상인 경우에는 근속년수 1년마다 5퍼센트씩 증액하여 지급하고 있는 것으로 주장하고 있다.

기록을 살펴 보아도 원심인정과 같이 피고가 원고에게 상여수당을 연 6백퍼센트 지급하였다고 인정할 증거가 없고, 오히려 위 갑 제10호증의 1 내지 14의 기재에 의하면 피고가 1983년도에 원고에게 지급한 상여수당이 6백퍼센트 미만인 사실을 알 수 있다. 원심판결은 채증법칙을 위배하여 증거없이 사실을 인정하였거나 심리미진의 위법이 있다는 비난을 면치 못한다. 논지는 이유 있다.

 

4.  피고 소송대리인 상고이유 제4점과 원고의 상고이유

제1점에 대하여

(1) 피고의 휴직기간 동안에 지급한 금원의 공제

기록에 의하면, 피고는 원고에게 휴직기간인 1984.3.1.부터 같은 해 10.31.까지 8개월 동안 월봉급액의 반액인 금 4,135,842원을 지급하였다고 주장하였고, 원고의 수령액수를 밝히지 아니하나 휴직기간 중 보수규정이 정하는 바에 따라 일정액을 지급하였다는 원심증인 권태억의 증언도 있다. 그럼에도 불구하고 원심은 이에 관한 아무런 판단이 없다. 원심으로서는 원고가 실제로 수령한 휴직수당의 액수를 심리 확정하여 이를 손해액에서 공제하여야 할 것이다. 그리하여 원심판결에 심리미진, 판단유탈의 위법이 있다는 피고 소송대리인의 논지는 이유있다.

(2) 중간수입공제

사용자의 귀책사유로 인하여 해고된 근로자가 해고기간 중에 다른 직장에 종사하여 이익을 얻은 때에는 사용자는 위 근로자에게 해고기간 중의 임금을 지급함에 있어 위의 이익(이른바 중간수입)의 금액을 임금액에서 공제할 수 있다. 위의 중간수입은 민법 제538조 제2항에서 말하는 채무를 면함으로써 얻은 이익에 해당하기 때문이다. 그런데 근로기준법 제38조는 근로자의 최저생활을 보장하려는 취지에서 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우에는 사용자는 휴업기간 중 당해 근로자에게 그 평균임금의 100분의 70(1989.3.29. 법률 제4099호로 개정되기 전에는 100분의 60) 이상의 수당을 지급하여야 한다고 규정하고 있고, 여기서의 휴업이란 개개의 근로자가 근로계약에 따라 근로를 제공할 의사가 있음에도 불구하고 그 의사에 반하여 취업이 거부되거나 또는 불가능하게 된 경우도 포함된다고 할 것이므로 근로자가 지급받을 수 있는 임금액 중 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당의 한도에서는 이를 이익공제의 대상으로 삼을 수 없고, 그 휴업수당을 초과하는 금액에서 중간수입을 공제하여야 할 것이다.

그리고 위 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 중간수입을 공제할 경우에도 중간수입이 발생한 기간이 임금지급의 대상으로 되는 기간과 시기적으로 대응하여야 하고 그것과는 시기적으로 다른 기간에 얻은 이익을 공제하여서는 안된다.

나아가서 근로기준법 제38조는 1989.3.29. 개정 공포되어 종전 평균임금의 60퍼센트이던 휴업수당이 70퍼센트로 변경되었으므로 이 사건의 경우 1984.3.1.부터 1989.3.28.까지는 구 법 소정의 휴업수당인 평균임금의 60퍼센트를, 그 이후부터는 개정된 법에 따라 70퍼센트를 각 초과하는 금액을 한도로 하여 중간수입을 공제하여야 할 것이다.

원심은 피고가 원고에게 1984.3.1.부터 1990.5.30.까지의 기간동안에 지급하여야 할 봉급의 총액을 금 137,618,129원을 산출한 다음, 그 증거에 의하여 원고가 면직처분기간 중인 1988.1.1.부터 1989.1.31.까지 13개월간 소외 한국공업표준협회에 책임전문위원으로 근무하면서 월급여 및 상여금으로 합계금 30,795,000원을 지급받은 사실을 인정하여 그 수입금액에다가 원고가 공제를 자인하는 미국시민으로서 1984.3.1.부터 아주대학교의 교수로 종사하지 못하고 다른 직업에 종사하여 지급받게 되는 미국 근로기준법 소정의 최저임금인 시간당 3.35달러씩 매월 580.67달러를 1달러당 833원 20전으로 환산한 금 25,142,733원을 가산한 합계 금 55,937,733원을 산출하여 이 금액이 위 금 137,618,129원 중 중간수입 공제한도인 4할을 초과한다고 보고 그 6할인 금 82,570,877원을 지급하여야 한다고 판시하였다.

그러나 원고가 소외 한국공업표준협회에 근무하면서 얻게 된 중간수입금 30,795,000원에 대하여서는 원고가 피고로부터 받게 될 봉급 중 위 중간수입의 대상으로 된 기간과 시기적으로 대응하는 기간에 해당하는 봉급을 기준으로 구 근로기준법 제38조 소정의 휴업수당인 평균임금의 60퍼센트를 제한 나머지금액을 초과하는지 여부를 결정할 필요가 있다. 다만 그 외의 기간에 대한 중간수입의 공제는 원고가 그 공제를 스스로 자인하고 있어 휴업수당을 초과하는 금액을 한도로 하지 아니하고 이를 공제하여도 무방할 것이다.

그리고 원심이 1989.3.29. 이후에도 구 근로기준법 제38조를 적용한 것은 잘못이나 이 날짜 이후에는 원고가 그 공제를 자인하는 미국 근로기준법상의 최저임금액을 공제한 것이고, 이 금액이 개정된 위 법률 소정의 휴업수당 70퍼센트를 공제한 나머지 금액을 초과하지 아니하므로 판결 결과에 영향이 없다. 이와 같이 피고 소송대리인의 논지는 이유 없고, 원고의 논지는 봉급의 총액에서 중간수입의 총액을 공제한 부분에 한하여 이유있고 나머지 주장은 이유없다.

(3) 학생지도비, 호봉별, 직급별 연구비

원심은 피고가 원고에게 지급하여야 할 봉급액을 산정함에 있어 학생지도비 호봉별, 직급별 연구비를 산입하였는바, 갑 제19호증의 1 내지 17의 각 기재에 의하면 피고는 그 소속교수 등에게 그 직급에 따라 정기적, 일률적으로 학생지도비, 호봉별 연구비 및 직급별 연구비를 지급한 사실을 알 수 있으므로 위와 같은 금액을 임금에 포함시킨 원심의 조치는 정당하다. 피고 소송대리인의 이 점에 관한 주장은 이유없다.

 

5.  원고의 나머지 상고이유에 대하여

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원고가 항소심 변론 종결일 후부터 임용계약기간 만료시까지 사이에 발생할 임금부분에 대하여 중간이자를 공제한 현가를 즉시 지급할 것을 주장한데 대하여, 원심은 원고와 피고 사이의 위 교수임용계약에 기하여서는 원고의 아주대학교 교수복직시까지의 임금을 장래이행의 소로서 청구함은 모르되, 위 임용계약기간 만료일까지의 임금을 위와 같이 일시금으로 미리 청구할 아무런 근거가 없고, 위 임금 상당액의 청구가 변론종결일 이후에도 계속될 피고의 채무불이행 또는 불법행위로 인한 손해배상의 청구로 본다 하여도, 원고의 위 교수 복직시까지의 발생가능한 손해를 장래이행의 소로서 구하는 것은 모르되, 원고의 위 교수의무이행불능이 피고의 귀책사유에 인한 것이라는 이유로 원고와 피고 사이의 이 사건 환송전 고등법원 판결이 대법원에서 파기환송되는 등의 이 사건 소송과정에 비추어, 피고의 채무불이행 또는 불법행위 상태가 위 임용계약기간 만료시까지 계속될 것이라고 단정하기 어려운 이 사건에서, 그 상태가 위 임용계약기간 만료시까지 계속될 것이라는 전제에서 예상손해를 미리 중간이자를 공제하여 일시금으로 청구할 수는 없다고 판시하였다.

그런데 원고는 피고와의 교수임용계약관계가 여전히 유효하게 존속하는 것임을 주장하여 위 교수임용계약 만료일까지 계속적 반복적으로 발생하게 될 임금의 지급을 구하면서 변론종결 이후의 임금에 대하여 중간이자를 공제한 현가를 구하고 있기 때문에 일응 즉시이행의 소로서 파악될 것이나 그 청구가 받아들여지지 아니할 경우에는 장래이행의 소로서 구하는 취지도 포함되어 있다고 볼 수 있을 것이다. 원심으로서는 변론종결 이후의 임금청구 부분에 대하여 이 점을 석명하여 그 청구의 취지를 명백히 할 필요가 있는 것이다. 다만 장래 이행의 청구가 포함되어 있다고 볼 경우에도 변론종결 이후부터 교수로 복직할 때까지의 임금에 한한다고 보아야 할 것이다.

원심이 원심변론종결일 이후부터 위 교수임용기간내로서 원고의 복직시까지의 임금청구를 배척한 것은 석명권을 행사하지 아니하여 심리미진의 위법이 있거나 장래 이행의 소에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있는 경우에 해당한다고 할 것이다. 논지는 이 점에서 이유있다.

(2) 장래의 이행을 명하는 판결을 하기 위하여는 채무의 이행기가 장래에 도래하는 것뿐만 아니라 채무불이행사유가 그때까지 계속하여 존재한다는 것을 변론종결 당시에 확정적으로 예정할 수 있어야 한다( 당원 1987.9.22. 선고86다카 2151 판결 참조). 원고는 장차 지급받게 될 퇴직금에 대하여 중간이자를 공제한 현가로 환산하여 즉시 지급하여 줄 것을 주장하는바, 원고가 위 교수임용계약 만료일까지 사이에 복직되지 않으리라고 단정할 자료가 없는 이 사건에서는 퇴직금 산정의 기초가 되는 원고의 퇴직일자를 변론종결 당시 확정적으로 예정하는 것이 불가능하므로 위와 같은 성질의 청구는 즉시이행은 물론 장래이행으로서도 용인할 수 없는 것이다.

원심이 퇴직금청구 부분을 배척한 것은 결과에 있어서 정당하다. 논지는 이유없다.

(3) 원심은 피고가 원고에게 지급하여야 할 매월 봉급액을 산정함에 있어 본봉, 학생지도비, 호봉별 연구비, 직급별 연구비 및 상여수당만을 포함시키고, 보직수당과 입시수당을 제외하였는바, 보직수당에 대하여는 원고가 휴직처분이나 직권면직처분 당시 학장 등의 보직을 맡고 있었다고 볼 증거가 없을 뿐만 아니라 아주대학교의 경영대학장으로 임용계약이 체결되었다고 볼 증거도 없고, 입시수당은 일률적, 정기적으로 지급되었다고 인정할 증거가 없고, 오히려 입시관리에 종사한 교수들에게 예산의 범위 내에서 지급된 것으로 보이기 때문에 이를 임금에 포함시킬 수 없다. 따라서 원심이 이러한 수당을 임금액의 산정에서 제외한 조치는 정당하다. 원심판결에 소론과 같은 채증법칙위배나 심리미진 또는 임금에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

 

6.  이상과 같이 피고 소송대리인의 상고이유 일부와 원고의 상고이유 일부를 인용할 것이므로 지연손해금 등에 관한 원고의 상고이유에 대하여 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 김상원(재판장) 박우동 배석 윤영철

[노동법 판례 암기] 퇴직금 수령과 실효의 원칙

해고를 당한 근로자가 퇴직금과 해고수당을 아무런 조건의 유보 없이 수령하고 난 후 장기간이 경과한 뒤에 해고무효확인청구를 하는 것이 신의성실의 원칙상 허용되는지 여부에 대한 대법원 판결(대법원 1992. 4. 14., 선고, 92다1728, 판결) 입니다.

 

판례는 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금이나 해고수당을 수령하였다 하여도 해고의 효력을 인정하였다고 볼 수 없는 경우 및 해고무효확인청구소송이 늦게 제기되었더라도 신의성실의 원칙에 어긋나지 않는다고 보아야 할 경우에 대한 판단 기준을 제시하고 있습니다.

 

아래에서 판례를 통해 퇴직금 수령과 실효의 원칙에 대해 알아보겠습니다.

 

 

해고나 징계해고를 당한 근로자가 퇴직금과 해고수당을 아무런 조건의 유보 없이 수령한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 해고를 유효한 것으로 인정하였다고 보는 것이 상당하고, 상당한 이유 없이 그로부터 장기간이 경과한 뒤에야 해고무효의 확인청구를 하는 것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다고 볼 것이다.

 

해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나, 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금이나 해고수당을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안 될 것이고, 해고무효의 확인청구소송의 제기가 늦어진 경우에도 먼저 부당노동행위구제신청을 하느라고 늦어졌다거나 사용자와의 복귀교섭 결과를 기다리거나 사용자의 복귀약속을 믿고 기다리다가 늦어졌다는 등 상당한 이유가 있어서 그렇게 된 경우에는 신의성실의 원칙에 어긋나지 않는다.

 

아래 대법원 판결을 참고하시기 바랍니다.

 

해고무효확인등

[대법원 1992. 4. 14., 선고, 92다1728, 판결]

【판시사항】

가. 해고를 당한 근로자가 퇴직금과 해고수당을 아무런 조건의 유보 없이 수령하고 난 후 장기간이 경과한 뒤에 해고무효확인청구를 하는 것이 신의성실의 원칙상 허용되는지 여부

나. 위 “가”항에 있어 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금이나 해고수당을 수령하였다 하여도 해고의 효력을 인정하였다고 볼 수 없는 경우 및 해고무효확인청구소송이 늦게 제기되었더라도 신의성실의 원칙에 어긋나지 않는다고 보아야 할 경우

 

【판결요지】

가. 해고나 징계해고를 당한 근로자가 퇴직금과 해고수당을 아무런 조건의 유보 없이 수령한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 해고를 유효한 것으로 인정하였다고 보는 것이 상당하고, 상당한 이유 없이 그로부터 장기간이 경과한 뒤에야 해고무효의 확인청구를 하는 것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다.

나. 위 “가”항의 경우라도 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나, 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금이나 해고수당을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안 될 것이고, 해고무효의 확인청구소송의 제기가 늦어진 경우에도 먼저 부당노동행위구제신청을 하느라고 늦어졌다거나 사용자와의 복귀교섭 결과를 기다리거나 사용자의 복귀약속을 믿고 기다리다가 늦어졌다는 등 상당한 이유가 있어서 그렇게 된 경우에는 신의성실의 원칙에 어긋나지 않는다고 보아야 한다.

 

【참조조문】

가.나. 민법 제2조, 근로기준법 제27조 제1항

 

【참조판례】

가. 대법원 1991.5.28. 선고 91다9275 판결(공1991,1763), 1991.10.25. 선고 90다20428 판결(공1991,2816), 1992.3.13. 선고 91다39085 판결(공1992,1303) / 나. 대법원 1991.1.25. 선고 90누4952 판결(공1991,878), 1991.5.14. 선고 91다2663 판결(공1991,1629), 1991.6.28. 선고 91다1806 판결(공1991,2027)

 

 

【전문】

【원고, 피상고인】

【피고, 상고인】

개나리아파트 입주자대표회의 소송대리인 변호사 이건호

 

【원심판결】

서울고등법원 1991.11.26. 선고 91나29462 판결

 

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 본다.

제2점에 대하여

 

1.  원심이 확정한 사실은 다음과 같다.

가. 원고는 개나리아파트관리사무소의 보일러기사로 근무하던 중, 1988.8.25. 23:30경 위 아파트의 기관실에서 동료직원 5-6명과 함께 속옷바람에 술을 마시다가 피고의 대표자 및 입주자들에게 적발된 사실이 있었는데, 피고는 위 음주사실 외에 원고가 위와 같이 적발당한 후에도 잘못을 뉘우치기는커녕 이를 나무라는 피고의 대표자 및 입주자들에게 “그만 두면 되지 않느냐, 술을 마시면 안되는 법이라도 있느냐”는 등의 폭언을 하면서 항거하였다는 사실까지 추가하여 징계에 회부한 다음, 원고에게는 해명의 기회조차 주지 아니한 채 징계위원들의 서면결의만으로 같은 해 8.31. 원고를 징계해고하였다.

 

나.  그런데 위 음주현장을 적발당한 후 이를 나무라는 피고의 대표자 등에게 폭언으로 항거한 것은 원고가 아니라 함께 술을 마시던 소외 1이었고, 원고도 이에 가세하였다고 볼 만한 증거는 없으며, 적발 당시 원고 등이 속옷차림을 하고 있었던 것은 근무기강의 해이에서 비롯되었다기보다는 한여름의 무더위에 열기로 가득한 기관실(보일러실)에서 근무를 하여야 하는 원고의 입장에서는 부득이한 행동이었다고 보여진다.

 

다.  한편 문제의 술자리는 그 동안 원고와 함께 기관실에서 근무하다가 퇴직하게 된 소외 2가 그날 저녁 급료를 수령하고 술과 안주를 사들고 원고가 근무중인 기관실로 찾아와 그 동안의 정리나 달래자고 제의함으로써 우연히 이루어진 자리였는데, 원고는 24시간 격일제 근무자로서 통상 09:00에 출근하여 기계점검, 하자보수 등 일상적인 업무를 처리하고 18:00경까지 보일러 가동을 끝내고 나면 다음날 05:00경 다시 보일러를 가동할 때까지는 근무장소인 기관실을 이탈하지 아니하는 한 다소 자유로운 시간을 가질 수 있는 형편이었고, 정리상 위 소외 2의 제의를 거절할 수도 없는 입장이어서 문제의 술자리에 동참하였던 것이다.

 

라.  피고의 인사규정에는 징계의 사유에 관하여, 직원의 본분에 배치되는 행위를 한 때, 직무상 의무를 이행하지 아니하거나 직무를 태만히 한 때, 근무성적이 불량한 자로서 개전의 정이 없을 때, 규정 또는 기타 직무상 명령을 준수하지 않은 때 등의 6가지 사유를 규정하고, 징계의 종류로는 견책, 감봉, 출근정지, 정직, 권고해직, 징계면직(해고) 등의 6가지 종류를 열거하고 있다.

 

2.  원심의 판단

위 인정사실에 의하면 근무시간 중에 근무장소에서 동료직원들과 함께 술을 마신 원고의 비위는 피고의 인사규정 소정의 징계사유인 직원의 본분에 배치되는 행위를 한 때, 직무상 의무를 이행하지 아니하거나 직무를 태만히 한 때, 또는 규정 내지 직무상 명령을 준수하지 아니한 때에는 해당한다 할 것이나, 근로자의 비위가 인사규정 소정의 징계사유에 해당한다 하더라도 사용자가 이를 이유로 여러 종류의 징계 중 가장 무거운 징계벌인 해고를 함에 있어서는 그 비위의 정도가 객관적으로 보아 장차 당해 근로자와 고용관계를 유지, 존속시키는 것이 사용자에게 현저하게 부당 또는 불공평하다고 인정될 수 있을 정도로 중한 것임을 요한다 할 것인바, 원고가 이사건 비위를 저지르게 된 데에는 참작할 만한 동기가 있을 뿐만 아니라 비록 근무시간 중에 술을 마신 것이기는 하나 원고의 근무형태에 비추어 보면 원고로서는 21:00 이후 보일러 가동시간인 다음날 05:00시 까지는 근무장소인 기관실을 이탈하지 아니하는 한 비교적 자유로이 시간을 활용할 수 있었던 점, 원고는 피고에게 채용된 이래 10년 이상 별다른 비위를 저지른 바 없이 비교적 성실하게 근무하여온 점 등에 비추어 보면, 위 인정의 비위사실을 원고와 피고사이의 고용관계를 계속 유지하게 하는 것이 현저하게 부당 또는 불공평한 정도의 것은 아니라고 할 것이므로, 피고가 위와 같은 비위사실만으로 원고를 징계해고한 것은 피고가 가지는 징계재량권의 범위를 벗어난 것으로서 그 절차의 적법 여부에 관하여 따질 필요도 없이 무효라 할 것이다.

 

3.  당원의 판단

사실관계가 원심이 인정한 바와 같다면 피고가 원고를 징계 해고한 것은 재량권의 범위를 벗어나 위법하다고 판단한 원심의 조처는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 이를 다투는 논지는 이유 없다.

제1점에 대하여

 

1.  원심판결 이유에 의하면 원심은, 피고는 위 해고 직후 피고가 지급하는 해고예고수당을 아무런 이의 없이 수령함으로써 위 해고의 효력을 용인한 원고로서는 더 이상 해고의 효력을 다툴 수 없다고 주장하나, 원고가 아무런 이의 없이 피고로부터 해고예고수당을 수령하였다는 사실만으로는 원고가 위 해고의 효력을 용인하였다고 할 수 없고, 이로써 당연무효인 해고가 유효한 것이 아니므로 이 점에 관한 피고의 주장은 이유 없다고 배척하였다.

 

2.  그러나 이 사건에서 피고가 주장하는 바는, 원고가 해고예고수당을 이의없이 수령하였다는 것만을 이유로 한 것이 아니다.

기록에 의하면 피고 소송대리인은 제1심에서, 피고가 위 징계해고 후 원고에게 소정의 퇴직금을 제공하고 원고는 이를 이의 없이 수령하였으므로 원고는 위 징계해고를 용인한 것이며 그 해고의 무효를 주장하지 못한다고 주장한바 있고(1990.11.14.자 답변서), 원심에서는 사용자가 근로자를 해고한 후 퇴직금과 해고수당을 제공한 것을 근로자가 아무런 조건의 유보 없이 수령하여 간 경우에는 근로자가 사용자의 해고를 유효한 것으로 인정하였다고 보아야하고, 그 후 1년 10개월이나 경과한 뒤인 1990.7.에 이르러서야 위 해고의 효력을 다투어 그 무효확인을 청구하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것으로 위법하며, 이 사건에서 원고는 피고로부터 위 징계해고 직후인 1988.10.6. 해고수당 금 270,740원과 피고 소정의 퇴직금 669,380원을 이의 없이 수령하였고, 그 무렵 원고는 위 징계해고가 부당노동행위라는 이유로 소관 노동위원회에 구제신청을 하였던 것을 취하하기까지 하였으므로, 이로써 원고는 위 징계해고를 용인한 것이며 그 해고의 무효를 주장하지 못한다고 주장한 바 있음을 알 수 있고(1991.10.28.자 준비서면), 을 제12호증의 1, 2, 3(해고수당지급, 지급전표, 영수증), 을 제14호증의 1, 2, 4(퇴직금지급, 지급전표, 영수증), 을 제15호증의 1 내지 7(구제신청서, 답변서제출, 답변서, 경위서, 신문통지, 처리결과통보)의 각 기재내용에 의하면 원고는 1988.10.6. 해고수당 금 373,690원과 퇴직금 4,780,910원을 영수하였고, 한편 원고 소속 노동조합의 위원장 소외 1은 같은 해 9.1. 그 자신 및 소외 3과 원고를 위하여 서울지방노동위원회에 부당해고의 복직을 청원하는 부당노동행위구제신청을 제출하였으나 그 조사절차가 진행 중이던 같은 해 10.7. 취하하여 종결처리된 것으로 되어 있다.

 

3.  해고나 징계해고를 당한 근로자가 퇴직금과 해고수당을 아무런 조건의 유보 없이 수령한 것이라면 특별한 사정이 없는 한 그 해고를 유효한 것으로 인정하였다고 보는 것이 상당하고, 상당한 이유 없이 그로부터 장기간이 경과한 뒤에야 해고무효의 확인청구를 하는 것은 신의성실의 원칙상 허용되지 않는다고 볼 것이다(당원 1990.11.23. 선고 90다카25512 판결; 1991.4.12. 선고 90다8084 판결; 같은 해 5.28. 선고 91다9275 판결; 같은 해 10.25. 선고 90다20428 판결 각 참조).

다만 이와 같은 경우라도 해고의 효력을 인정하지 아니하고 이를 다투고 있었다고 볼 수 있는 객관적인 사정이 있다거나, 그 외에 상당한 이유가 있는 상황하에서 이를 수령하는 등 반대의 사정이 있음이 엿보이는 때에는 명시적인 이의를 유보함이 없이 퇴직금이나 해고수당을 수령한 경우라고 하여도 일률적으로 해고의 효력을 인정하였다고 보아서는 안 될 것이고(당원 1972.6.27. 선고 71다1635 판결; 1991.1.25. 선고 90누4952 판결; 같은 해5.14. 선고 91다2663 판결; 같은 해 6.28. 선고 91다1806 판결 각 참조), 해고무효의 확인청구소송의 제기가 늦어진 경우에도 먼저 부당노동행위구제신청을 하느라고 늦어졌다거나 사용자와의 복귀교섭 결과를 기다리거나 사용자의 복귀약속을 믿고 기다리다가 늦어졌다는 등 상당한 이유가 있어서 그렇게 된 경우에는 신의성실의 원칙에 어긋나지 않는다고 보아야 할 것이다.

그리고 일단 제기한 부당노동행위구제신청을 취하한 경우에는 일률적으로 평가할 수 없고, 이를 취하한 이유나 경위를 알아보아 이것이 해고의 효력을 인정하는 뜻으로 한 것인지 여부를 판단하여야 할 것이다.

 

4.  그러므로 이 사건에서 원심으로서는 원고가 해고수당과 퇴직금을 수령한 이유, 이의를 남겼는지 여부, 원고 소속 노동조합의 위원장이 부당노동행위구제신청을 하고, 또 이를 취하한 이유나 경위, 원고와 상의하여 그렇게 한 것인지 여부, 원고가 이 사건 해고무효확인 등 청구소송을 해고 후 1년 10월이 지나서야 제기한 이유 등을 알아보아 이 사실관계에 터잡아 피고의 위 주장의 당부를 판단을 하여야 할 것인데, 기록에 의하면 이에 대한 심리가 되어 있지 않다.

기록을 살펴보면 원고는, 서울지방노동위원회에서 피고에게 원고를 원직에 복귀시킬 것을 종용하여 피고가 이를 수락하였으나 소제기일까지 그 약속을 이행하지 아니하고 있고, 원고는 피고의 당시 대표자의 부당노동행위를 고발하여 약식명령에 의하여 벌금을 받게 한 일이 있고(소장), 만약 원고가 위 징계해고를 용인하였다면 이 사건 소에 이르지도 않았을 것이고(1990.12.17. 자 준비서면), 원고는 해고된 직후부터 별다른 직업이 없었다고(원심의 9차 변론조서) 주장하고 있으므로, 원심으로서는 이 점도 살펴보아 피고 대표자가 원고를 복귀시켜 주겠다고 하므로 퇴직금과 해고수당을 일단 수령하고, 부당노동행위구제신청을 취하하여 기다리다가 복귀약속이 이행되지 않으므로 뒤늦게 이 사건 소송을 제기하기에 이른 것인지 여부도 살펴보아야 할 것이다.

 

5.  원심판결에는 피고의 주장취지를 오해하여 심리를 미진하고 그에 대한 판단을 다하지 아니한 위법이 있다고 할 것이고, 논지는 이 범위 안에서 이유있다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 김석수(재판장) 이회창 배만운