근로기준법상 근로자성 판단기준

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지 보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 합니다.

종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 합니다.

다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 됩니다.

이와 관련한 판례의 입장은 다음과 같습니다.

1. 대학입시학원 종합반 강사들의 출근시간과 강의시간 및 강의장소의 지정, 사실상 다른 사업장에 대한 노무 제공 가능성의 제한, 강의 외 부수 업무 수행 등에 관한 사정과 그들이 시간당 일정액에 정해진 강의시간수를 곱한 금액을 보수로 지급받았을 뿐 수강생수와 이에 따른 학원의 수입 증감이 보수에 영향을 미치지 아니하였다는 사정 등에 비추어 볼 때 위 강사들이 근로기준법상의 근로자에 해당한다고 하면서, 비록 그들이 학원측과 매년 ‘강의용역제공계약’이라는 이름의 계약서를 작성하였고 일반 직원들에게 적용되는 취업규칙 등의 적용을 받지 않았으며 보수에 고정급이 없고 부가가치 세법상 사업자등록을 하고 근로소득세가 아닌 사업소득세를 원천징수당하였으며 지역의료보험에 가입하였다고 하더라도 위 강사들의 근로자성을 부정할 수 없다고 한 사례.

2. 근로계약기간이 만료하면서 다시 근로계약을 맺어 그 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복된 계약기간을 합산하여 계속 근로 여부와 계속 근로 연수를 판단하여야 하고, 갱신되거나 반복 체결된 근로계약 사이에 일부 공백 기간이 있다 하더라도 그 기간이 전체 근로계약기간에 비하여 길지 아니하고 계절적 요인이나 방학 기간 등 당해 업무의 성격에 기인하거나 대기기간·재충전을 위한 휴식 기간 등의 사정이 있어 그 기간 중 근로를 제공하지 않거나 임금을 지급하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정되는 경우에는 근로관계의 계속성은 그 기간 중에도 유지된다.

3. 대학입시학원 종합반 강사들이 매년 계약기간을 2월 중순경부터 그 해 11월경까지로 정한 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계약기간이 아닌 기간에 강사들이 수능시험문제 풀이, 논술 강의, 대학 지원자 및 대학 합격자 파악·보고 등의 업무를 수행한 점 등에 비추어 볼 때 계약기간이 아닌 기간도 강의 외 부수업무 수행과 다음 연도 강의를 위한 재충전 및 강의 능력 제고를 위한 연구기간으로서 근로관계가 계속되었다.

4. 대학입시학원 종합반 강사들이 짧게는 10년, 길게는 15년 동안 계속하여 강사로 근무하였고, 1994년 전까지는 기간의 정함이 없이 근로를 제공하였으며, 그 후로는 계약의 형식이 ‘용역계약’으로 바뀌었으나 실제 근무형태는 종전과 달라진 것이 없이 매년 2월에 계약을 갱신하였고, 그와 같이 반복 체결된 계약이 6-7회에 이르며, 사용자가 계약 갱신을 거절한 것도 강사들이 60세에 도달하였기 때문일 뿐 근무성적이나 업무 성과 등 근로계약의 갱신시 고려할 다른 사정 때문이 아니라는 등의 이유로, 위 강사들이 매년 근로계약을 체결하는 형식을 갖추었더라도 실질적으로 기간의 정함이 없는 근로자의 지위에 있었다고 보아 사용자의 근로계약 갱신 거절이 해고에 해당한다고 한 사례.

전직처분에 대한 성실한 협의절차

전직처분이 정당한 것인지를 판단하기 위해서는 당해 전직처분 등의 업무상의 필요성과 전직에 따른 근로자의 생활상의 불이익을 비교·교량하고, 근로자가 속하는 노동조합(노동조합이 없으면 근로자 본인)과의 협의 등 그 전직처분을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지 여부를 종합적으로 고려하여 결정하여야 합니다.

즉, 근로자가 속하는 노동조합(노동조합이 없으면 근로자 본인)과의 협의 등 그 전직처분을 하는 과정에서 신의칙상 요구되는 절차를 거쳤는지도 하나의 요건이 됩니다.

하지만, 판례에 따르면 협의절차에도 사용자의 재량권이 넓게 인정이 되는 듯 합니다.

협의절차가 사용자의 정당한 인사권 행사인지를 판단하는 하나의 요소가 되기는 하지만 이러한 절차를 거치지 않았다는 것 만으로 전보처분이 당연히 무효로 되는 것은 아니라는 것이 판례의 태도입니다.

아래에 해당 판례 내용을 참고하시기 바랍니다.

대법원 2009. 3. 12. 선고2007두22306 판결

요 지

1. 전보처분 등을 함에 있어서 근로자 본인과 성실한 협의절차를 거쳤는지의 여부는 정당한 인사권의 행사인지 여부를 판단하는 하나의 요소라고는 할 수 있으나, 그러한 절차를 거치지 아니하였다는 사정만으로 전보처분 등이 권리남용에 해당하여 당연히 무효가 된다고는 볼 수 없다.

2. 사용자가 서울특별시장의 감축운행지시에 따른 업무상 필요에 의하여 근로자에게 전보발령을 하였고 그에 따라 근로자가 입게 되는 생활상의 불이익은 출·퇴근 시간 및 비용이 조금 더 소요되는 것인 점 등에 비추어, 근로자에 대한 전보발령이 정당한 인사권의 범위 내에 속하는 것으로서 권리남용에 해당하지 않는다.

노동조합과의 합의절차를 위반한 전보명령

전보나 전직은 사용자의 재량이 폭 넓게 인정되고, 노동조합 등과의 협의절차가 사용자의 정당한 인사권 행사인지를 판단하는 하나의 요소가 됩니다.

그러나, 이러한 절차를 거치지 않았다는 것 만으로 전보처분이 당연히 무효로 되는 것은 아니라는 것이 판례의 태도입니다.

이와 달리 합의절차를 거치지 않은 전보명령을 절차상의 흠으로 인하여 위법하다고 판시한 판결도 있습니다.( 서울고법 2008. 5. 14. 선고 2007누25710 판결)

위 고등법원의 판결은 대법원 2011. 11. 10. 2011두20192 판결에서 심리불속행 기각으로 확정되었습니다.

위 판결의 구체적인 사실관계는 다음과 같습니다.

전보의 필요성을 인정할 만한 증거가 없고, 오히려 앞서 인정한 바에 의하면 참가인 회사의 단체협약은 제24조 제3항에서 '조합의 임원, 간부, 대의원의 인사에 대하여는 사전에 조합과 합의한다', 제36조에서 '조합원의 대량인사(9인 이상)가 있을 시에는 회사는 조합과 합의 후 실시한다'고 규정하고 있음에도(이와 같은 규정은 그 취지, 규정, 형식, 내용, 체계 등에 비추어 회사가 근로자에 대하여 일반적 인사권을 행사한다는 내용을 규정하고 있는 단체협약 제22조, 제24조 제1항을 제한하는 규정이라 할 것이다) 참가인은 경남지방노동위원회의 구제명령, 경남지방노동사무소의 이행지시에 의하여 원직에 복직시켜야 할 조합원 또는 조합의 간부인 원고들에 대하여 이 사건 전보를 함에 있어 위와 같은 단체협약 규정에 따른 절차를 준수하기는커녕 그와 같은 제한을 회피하기 위하여 아무런 합리적인 이유도 없이 근로자를 7명 또는 8명 등 9명 미만으로 나누어 인사발령 하였는바, 참가인이 이 사건 전보를 함에 있어 노조지회 등과 아무런 합의절차도 거치지 않았으므로 이 사건 전보는 이와 같은 절차상의 흠으로 인하여 위법하다 할 것이다.

아래에 기재한 위 사건의 판결 요지를 참고하시기 바랍니다.

서울고법 2008. 5. 14. 선고 2007누25710 판결

요 지

원직에 복직시켜야 할 조합원 또는 조합의 간부인 원고들에 대하여 이 사건 전보를 함에 있어 위와 같은 단체협약 규정에 따른 절차를 준수하기는커녕 그와 같은 제한을 회피하기 위하여 아무런 합리적인 이유도 없이 근로자를 7명 또는 8명 등 9명 미만으로 나누어 인사발령하였는바, 참가인이 이 사건 전보를 함에 있어 노조지회 등과 아무런 합의절차도 거치지 않았으므로 이 사건 전보는 이와 같은 절차상의 흠으로 인하여 위법하다 할 것이다.