[노동법 판례 암기] 규정대로 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우 평균임금의 산정

"평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말합니다.(근로기준법 제2조 제1항 6호)

 

근로자에게 지급되는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있으려면 그 명칭의 여하를 불문하고, 또 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것, 즉 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있어야 합니다.

 

또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없는 것입니다.

 

근로기준법시행령제2조에서는 평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금을 규정하고 있으나, 이러한 규정대로 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우 평균임금의 산정 방법에 대한 대법원의 입장은 다음과 같습니다.

 

1. 의도적으로 평균임금을 현저히 높인 경우

평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 하므로, 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 평균임금을 산정하여야 한다

 

2. 평균임금이 특수한 사정으로 현저하게 적게 된 경우

평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하여야 하므로, 특수한 사정에 의하여 규정에 따라 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 금액이 되는 때에는 그러한 특수한 사정이 없었더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 평균임금으로 산정하여야 할 것이다.

 

아래 각 대법원 판결요지를 참고하시기 바랍니다.

 

퇴직금

[대법원 2009. 10. 15., 선고, 2007다72519, 판결]

【판시사항】

[1] 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있고 그러한 임금항목들 중 일부 항목이 근로자의 의도적인 행위로 퇴직에 즈음하여 통상의 경우보다 현저하게 많이 지급된 경우, 평균임금의 산정 방법

[2] 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 사납금 초과 수입금 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] 근로자가 의도적으로 현저하게 평균임금을 높이기 위한 행위를 함으로써 근로기준법에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 부적당한 경우에 해당하게 된 때에는 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하지 않았더라면 산정될 수 있는 평균임금 상당액을 기준으로 하여 퇴직금을 산정하여야 하고, 이러한 경우 평균임금은 특별한 사정이 없는 한 근로자가 의도적으로 평균임금을 높이기 위한 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법 등이 정하는 방식에 따라 산정한 금액 상당이 된다. 그러나 이러한 산정 방식은 어디까지나 근로자의 의도적인 행위로 인하여 현저하게 높아진 임금항목에 한하여 적용되어야 할 것이므로, 근로자에게 지급된 임금이 여러 항목으로 구성되어 있어 그러한 임금항목들 가운데 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 것과 그와 관계없이 지급된 임금항목이 혼재되어 있다면, 그 중 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목에 대해서는 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하여야 하지만, 그와 무관한 임금항목에 대해서는 근로기준법에 정한 원칙적인 산정 방식에 따라 퇴직 전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다. 나아가 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금항목에 대하여 위와 같이 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하더라도, 만약 근로자가 이처럼 퇴직 직전까지 의도적인 행위를 한 기간 동안에 동일한 임금항목에 관하여 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 동일한 직종의 근로자에게 지급된 임금수준이 변동되었다고 인정할 수 있는 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 이를 평균임금의 산정에 반영하는 것이 근로자의 퇴직 당시 통상의 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 보다 합리적이고 타당한 방법이다.

[2] 택시기사인 근로자가 퇴직금을 더 많이 받기 위하여 의도적으로 퇴직 직전 5개월 동안 평소보다 많은 사납금 초과 수입금을 납부한 사안에서, 근로자가 지급받은 임금의 항목들 중 평균임금을 높이기 위한 행위로 통상의 경우보다 현저하게 많아진 것은 사납금 초과 수입금 부분에 그치므로, 그 부분에 대하여는 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하되 ‘의도적인 행위를 한 기간 동안의 동종 근로자들의 평균적인 사납금 초과 수입금의 증가율’을 곱하여 산출하고, 이를 제외한 나머지 임금 항목들에 대하여는 퇴직 전 3개월 동안 지급받은 임금총액을 기준으로 평균임금을 산정함이 적절하다고 한 사례.

 

 

임금

[대법원 1999. 11. 12., 선고, 98다49357, 판결]

【판시사항】

[1] 구 근로기준법시행령 제5조 소정의 '평균임금을 정할 수 없는 경우'의 의미

[2] 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 그 산정 방법

[3] 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 한 사례

 

【판결요지】

[1] 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조는 근로기준법과 그 시행령의 규정에 의하여 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 노동부장관이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 여기서 평균임금을 산정할 수 없다는 것에는 문자 그대로 그 산정이 기술상 불가능한 경우에만 한정할 것이 아니라 근로기준법의 관계 규정에 의하여 그 평균임금을 산정하는 것이 현저하게 부적당한 경우까지도 포함하는 것이라고 보아야 한다.

[2] 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없고, 이러한 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금 제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다 할 것이고, 따라서 퇴직금 산정의 기초인 평균임금이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 구 근로기준법시행령(1997. 3. 27. 대통령령 제15320호로 제정되기 전의 것) 제5조에 의하여 노동부장관이 정하는 바에 따라 평균임금을 산정하여야 할 것인데, 아직까지 그 기준이나 방법 등을 정한 바가 없으므로, 평균임금의 기본원리와 퇴직금 제도의 취지에 비추어 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 반영하는 방법으로 그 평균임금을 산정하여야 한다.

[3] 근로자가 구속되어 3개월 이상 휴직하였다가 퇴직함으로써 퇴직 전 3개월간 지급된 임금을 기초로 산정한 평균임금이 통상의 경우보다 현저하게 적은 경우, 휴직 전 3개월간의 임금을 기준으로 평균임금을 산정하여야 한다고 한 사례.

[노동법 판례 암기] 직장폐쇄기간이 평균임금 산정기간에서 공제되는 기간인지 여부

"평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말합니다.(근로기준법 제2조 제1항 6호)

 

근로자에게 지급되는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있으려면 그 명칭의 여하를 불문하고, 또 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것, 즉 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있어야 합니다.

 

또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없는 것입니다.

 

따라서 이와 같은 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다고 할 것입니다.

 

평균임금 산정기간에서 공제되는 기간 규정은 근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려하여, 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신의 조화를 실현하는데 그 취지를 두고 있습니다.

 

이와 관련하여 직장폐쇄기간이 평균임금 산정기간에서 공제되는 기간인지 여부에 대한 판례의 입장은 다음과 같습니다.

직장폐쇄의 적법성, 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합법 제2조제6호에 따른 쟁의행위 기간’에 해당한다고 할 수 없다.

 

1. 적법한 직장폐쇄기간

 

(1) 근로기준법 시행령 제2조제1항의 입법취지와 목적을 감안하면, 사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지급의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 같은 조항 제6호의 기간에 해당한다.

 

(2) 이러한 직장폐쇄기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우라면 근로기준법 시행령 제2조제1항제6호의 기간에 포함될 수 없다.

 

2. 위법한 직장폐쇄기간

위법한 직장폐쇄로 사용자가 여전히 임금지급의무를 부담하는 경우라면, 근로자의 이익을 보호하기 위해 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로 근로기준법 시행령 제2조제1항제6호에 해당하는 기간이라고 할 수 없다.

  

아래 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

 

임금

[대법원 2019. 6. 13., 선고, 2015다65561, 판결]

【판시사항】

[1] 평균임금 산정 원칙에 대한 예외 규정인 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 정한 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’에 위법한 쟁의행위기간이 포함되는지 여부(소극)

[2] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 정하는 사용자의 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 인정되기 위한 요건 및 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우, 정당성을 인정할 수 있는지 여부(소극) / 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우, 사용자가 직장폐쇄기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[3] 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’에 해당하는지 판단하는 기준

 

【판결요지】

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제6호는 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.”라고 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있다. 일반적으로 위와 같은 산정 방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하기 때문이다. 그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다.

근로기준법 시행령 제2조 제1항은 평균임금 산정 원칙에 대한 예외 규정이다. 이에 따라 평균임금 산정기간 중에 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간(제6호) 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제된다. 이는 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 경우에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써, 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 사이의 조화를 실현하고자 한 것이다.

근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격을 고려할 때, 헌법과 노동조합법에 따라 보장되는 적법한 쟁의행위의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위기간은 제6호의 ‘노동조합법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’을 가리킨다고 할 수 있다. 위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위기간은 이에 포함되지 않는다.

[2] 노동조합 및 노동관계조정법 제46조에서 정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법, 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있다. 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적이 있는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정되지 않는다. 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 원칙적으로 직장폐쇄기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면할 수 없다.

[3] 근로기준법 제2조 제1항 제6호의 평균임금 개념과 산정 방식, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격, 근로자의 위법한 쟁의행위 참가기간의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호 기간 해당 여부, 직장폐쇄와 사용자의 임금지급의무의 관계 등을 종합하여 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.

첫째, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 입법 취지와 목적을 감안하면, 사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지급의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 같은 조항 제6호의 기간에 해당한다. 다만 이러한 직장폐쇄기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우라면 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호의 기간에 포함될 수 없다.

둘째, 위법한 직장폐쇄로 사용자가 여전히 임금지급의무를 부담하는 경우라면, 근로자의 이익을 보호하기 위해 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하는 기간이라고 할 수 없다.

이와 달리 직장폐쇄의 적법성, 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’에 해당한다고 할 수 없다.

 

【참조조문】

[1] 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호

[2] 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제46조

[3] 근로기준법 제2조 제1항 제6호, 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제46조

 

【참조판례】

[1] 대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결(공2009하, 971) / [2] 대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결(공2000하, 1493), 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결(공2016하, 825)

 

 

【전문】

【원고, 피상고인】

별지 원고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 김상은 외 1인)

 

【피고, 상고인】

유성기업 주식회사 (소송대리인 변호사 주한일 외 4인)

 

【원심판결】

대전고법 2015. 10. 15. 선고 2014나3700 판결

 

【주 문】

원심판결 중 원고 105, 원고 106을 제외한 나머지 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 원고 105, 원고 106에 대한 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고 105, 원고 106과 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다.

 

 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등은 이를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1.  이 사건 징계처분이 정당한지 여부(상고이유 제1~3점)

가.  원심은 아래와 같은 사정을 들어 피고의 원고들에 대한 이 사건 징계처분은 절차상 문제점이나 부당한 양정기준 등으로 인해 하자가 중대하고 명백하여 무효라고 판단하였다.

(1) 피고가 원고들에게 보낸 징계위원회 출석통지서에 징계사유가 지나치게 포괄적이고 추상적으로 기재되어 있어 피고가 징계대상자들에게 자신의 징계사유를 구체적으로 알 수 있을 정도로 구체적 징계사유를 통보하였다고 보기 어렵다.

(2) 피고가 단체협약 제32조에 따라 원고들에게 변명과 소명자료의 준비를 할 수 있을 정도로 시간적 여유를 주었다거나 실질적인 소명 기회를 주었다고 보기 어렵다.

(3) 피고가 징계사유에 명시되지 않은 ‘업무 복귀 시기’의 배점을 35점으로 한 것은 실질적으로 중대한 징계사유를 추가하는 것과 다르지 않다. 이러한 징계권 행사는 원고들이 속한 노동조합과 피고 사이에 이루어진 조정의 취지에 반할 뿐만 아니라 징계사유가 인정되는지와 관계없이 절차적 정의에 반하는 결과가 된다.

 

나.  원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의 한계를 벗어나거나 징계사유 통지, 소명의 기회 부여, 양정기준 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

 

2.  직장폐쇄기간을 평균임금 산정기간에서 공제할지 여부(상고이유 제4점: 원고 105, 원고 106을 제외한 나머지 원고들에 대하여)

가.  근로기준법 제2조 제1항 제6호는 “평균임금이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다.”라고 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있다. 일반적으로 위와 같은 산정 방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하기 때문이다. 그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있다.

근로기준법 시행령 제2조 제1항은 평균임금 산정 원칙에 대한 예외 규정이다. 이에 따라 평균임금 산정기간 중에 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간(제6호) 등이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제된다. 이는 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 경우에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써, 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 사이의 조화를 실현하고자 한 것이다.

근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임이 있다고 보기 어려운 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격을 고려할 때, 헌법과 노동조합법에 따라 보장되는 적법한 쟁의행위의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위기간은 제6호의 ‘노동조합법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’을 가리킨다고 할 수 있다. 위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위기간은 이에 포함되지 않는다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2006다17287 판결 참조).

 

나.  노동조합법 제46조에서 정하는 사용자의 직장폐쇄는 사용자와 근로자의 교섭태도와 교섭과정, 근로자의 쟁의행위의 목적과 방법, 그로 인하여 사용자가 받는 타격의 정도 등 구체적인 사정에 비추어 근로자의 쟁의행위에 대한 방어수단으로서 상당성이 있어야만 사용자의 정당한 쟁의행위로 인정될 수 있다. 노동조합의 쟁의행위에 대한 방어적인 목적을 벗어나 적극적으로 노동조합의 조직력을 약화시키기 위한 목적이 있는 선제적, 공격적 직장폐쇄에 해당하는 경우에는 정당성이 인정되지 않는다. 직장폐쇄가 정당한 쟁의행위로 평가받지 못하는 경우에는 사용자는 원칙적으로 직장폐쇄기간 동안 대상 근로자에 대한 임금지급의무를 면할 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98다34331 판결, 대법원 2016. 5. 24. 선고 2012다85335 판결 등 참조).

 

다.  근로기준법 제2조 제1항 제6호의 평균임금 개념과 산정 방식, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지와 성격, 근로자의 위법한 쟁의행위 참가기간의 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호 기간 해당 여부, 직장폐쇄와 사용자의 임금지급의무의 관계 등을 종합하여 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.

첫째, 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 입법 취지와 목적을 감안하면, 사용자가 쟁의행위로 적법한 직장폐쇄를 한 결과 근로자에 대해 임금지급의무를 부담하지 않는 기간은 원칙적으로 같은 조항 제6호의 기간에 해당한다. 다만 이러한 직장폐쇄기간이 근로자들의 위법한 쟁의행위 참가기간과 겹치는 경우라면 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호의 기간에 포함될 수 없다.

둘째, 위법한 직장폐쇄로 사용자가 여전히 임금지급의무를 부담하는 경우라면, 근로자의 이익을 보호하기 위해 그 기간을 평균임금 산정기간에서 제외할 필요성을 인정하기 어려우므로 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 해당하는 기간이라고 할 수 없다.

이와 달리 직장폐쇄의 적법성, 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 고려하지 않은 채 일률적으로 사용자의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에서 말하는 ‘노동조합법 제2조 제6호에 따른 쟁의행위기간’에 해당한다고 할 수 없다.

 

라.  그런데도 원심은 직장폐쇄의 적법성이나 이로 인한 사용자의 임금지급의무 존부 등을 살피지 않은 채 피고의 직장폐쇄기간이 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호에 따라 평균임금 산정기간에서 당연히 공제되는 기간이라고 판단하고, 이를 전제로 평균임금을 산정하였다. 이러한 원심의 판단에는 평균임금 산정에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

 

3.  결론

원심판결 중 원고 105, 원고 106을 제외한 나머지 원고들에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고 105, 원고 106에 대한 상고는 이유 없어 모두 기각하기로 하고, 상고비용 중 원고 105, 원고 106과 피고 사이에 생긴 부분은 패소자가 부담하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 명단: 생략]

 

 

대법관 민유숙(재판장) 김재형(주심) 이동원

[노동법 판례 암기] 평균임금 산정기간에서 공제되는 기간 규정의 취지

"평균임금"이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말합니다.(근로기준법 제2조 제1항 6호)

 

근로자에게 지급되는 금품이 평균임금 산정의 기초가 되는 임금 총액에 포함될 수 있으려면 그 명칭의 여하를 불문하고, 또 그 금품의 지급이 단체협약, 취업규칙, 근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 이루어진 것이라 하더라도 그 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있는 것, 즉 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 있어야 합니다.

 

또한 평균임금은 근로자의 통상의 생활임금을 사실대로 산정하는 것을 그 기본원리로 하는 것으로서 평균임금의 계산에 산입되는 '그 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액'이 특별한 사유로 인하여 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많을 경우에는 이를 그대로 평균임금 산정의 기초로 삼을 수 없는 것입니다.

 

따라서 이와 같은 평균임금을 그 산정의 기초로 하는 퇴직금제도는 직급, 호봉 등에 따른 근로자의 통상의 생활을 종전과 같이 보장하려는 데 그 취지가 있다고 할 것이므로, 퇴직급여가 특수하고 우연한 사정에 의하여 통상의 경우보다 현저하게 많거나 적은 금액으로 되는 것은 그 제도의 근본취지에 어긋난다고 할 것입니다.

 

판례를 통하여 평균임금 산정기간에서 공제되는 기간 규정의 취지에 대하여 알아 봤습니다.

 

근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려하여, 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신의 조화를 실현하는데 그 취지를 두고 있다.

아래 대법원 판례를 참고하시기 바랍니다.

 

임금

[대법원 2009. 5. 28., 선고, 2006다17287, 판결]

【판시사항】

[1]

구 근로기준법 시행령 제2조 제1항에서 규정하는 ‘쟁의행위 기간’에 위법한 쟁의행위 기간까지 포함되는지 여부(소극)

 

[2]

구 근로기준법 제19조 등에 따라 산정한 평균임금이 특수하고 우연한 사정에 의한 임금액 변동에 따라 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많은 경우, 평균임금의 산정 방법

 

 

【판결요지】

[1] 근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 사유로 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항의 취지 및 성격을 고려할 때, 그 제6호 ‘노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위 기간’이란 헌법과 노동조합 및 노동관계조정법에 의하여 보장되는 적법한 쟁의행위로서의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위 기간만을 의미한다. 만약, 이와 달리 위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위 기간까지 제한 없이 제6호에 포함되는 것으로 해석하게 되면, 결과적으로 제6호의 적용 범위 또는 한계를 가늠할 수 없게 되어 평균임금 산정 방법에 관한 원칙 자체가 무의미하게 되는 상황에 이르게 되는바, 이는 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신을 조화시키려는 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지 및 성격이나 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 경우만을 내용으로 삼고 있는 위 조항의 다른 기간들과 들어맞지 않기 때문이다.

 

[2] 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제19조와 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제2조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간, 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 한다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도까지 이르지 않은 경우에는 구 근로기준법 제19조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 하고, 다만 그 금액이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 할 수 있을 뿐이다.

 

 

【참조조문】

[1] 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제6호

[2] 구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항(현행 제2조 제1항 제6호 참조), 제19조 제2항(현행 제2조 제2항 참조), 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항, 제4조

 

【참조판례】

[2] 대법원 1999. 11. 12. 선고 98다49357 판결(공1999하, 2480), 대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다18714 판결(공2003상, 491), 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결(공2003하, 1814)

 

 

【전문】

【원고, 상고인】

【피고, 피상고인】

【원심판결】

서울고법 2006. 2. 7. 선고 2004나49800 판결

 

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

 

 

【이 유】

상고이유를 판단한다.

구 근로기준법(2003. 9. 15. 법률 제6974호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 근로기준법’이라고만 한다) 제19조 제1항은 “이 법에서 평균임금이라 함은 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3월간에 그 근로자에 대하여 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 취업 후 3월 미만도 이에 준한다.”고 평균임금 산정 원칙을 명시하고 있는바, 이는 일반적으로 위와 같은 산정 방법이 사유 발생 당시 근로자의 통상적인 생활임금을 가장 정확하게 반영하는 것으로 볼 수 있기 때문이다.

그러나 위와 같은 산정 원칙을 모든 경우에 획일적으로 적용하게 되면 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영하지 못하거나 근로자에게 가혹한 결과를 초래할 수 있으므로, 구 근로기준법 제19조 제2항은 “ 제1항의 규정에 의하여 산출된 금액이 당해 근로자의 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 한다.”고 하여 평균임금의 하한을 보장하는 한편, 구 근로기준법 시행령(2003. 12. 11. 대통령령 제18158호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 근로기준법 시행령’이라고만 한다) 제2조 제1항은 “ 법 제19조의 규정에 의한 평균임금 산정기간 중에 수습사용 중의 기간( 제1호), 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업한 기간( 제2호), 산전 후 휴가기간( 제3호), 업무수행으로 인한 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간( 제4호), 육아휴직기간( 제5호), 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위 기간( 제6호), 병역법·향토예비군설치법 또는 민방위기본법에 의한 의무이행을 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간으로서 임금을 지급받지 못한 기간( 제7호), 업무외 부상·질병 기타의 사유로 인하여 사용자의 승인을 얻어 휴업한 기간( 제8호)이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지불된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 공제한다.”고 정하고 있는바, 이는 근로자의 임금 감소가 예상되는 기간 중 특별히 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 몇 가지 경우를 선정하여 이에 한하여 예외적으로 평균임금 산정기간에서 제외하도록 함으로써 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신의 조화를 실현하고자 한 것이다( 대법원 2003. 7. 25. 선고 2001다12669 판결 참조).

위와 같이 근로자의 정당한 권리행사 또는 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 사유로 인하여 근로자가 평균임금 산정에서 불이익을 입지 않도록 특별히 배려한 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지 및 성격을 고려할 때, 그 제6호 ‘ 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호의 규정에 의한 쟁의행위 기간’이란 헌법과 노동조합 및 노동관계조정법에 의하여 보장되는 적법한 쟁의행위로서의 주체, 목적, 절차, 수단과 방법에 관한 요건을 충족한 쟁의행위 기간만을 의미한다고 보는 것이 옳다. 만약, 이와 달리 위와 같은 요건을 충족하지 못하는 위법한 쟁의행위 기간까지 제한 없이 제6호에 포함되는 것으로 해석하게 되면 결과적으로 제6호의 적용 범위 또는 한계를 가늠할 수 없게 되어 평균임금 산정 방법에 관한 원칙 자체가 무의미하게 되는 상황에 이르게 되는바, 이는 평균임금 산정에 관한 원칙과 근로자 이익 보호 정신을 조화시키려는 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항의 취지 및 성격이나 근로자의 권리행사 보장이 필요하거나 근로자에게 책임을 돌리기에 적절하지 않은 경우만을 내용으로 삼고 있는 위 조항의 다른 기간들과 들어맞지 않기 때문이다.

한편, 구 근로기준법 제19조와 구 근로기준법 시행령 제2조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하였다고 하더라도, 근로자의 퇴직을 즈음한 일정 기간 특수하고 우연한 사정으로 인하여 임금액 변동이 있었고, 그 때문에 위와 같이 산정된 평균임금이 근로자의 전체 근로기간과 임금액이 변동된 일정 기간의 장단, 임금액 변동의 정도 등을 비롯한 제반 사정을 종합적으로 평가해 볼 때, 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많게 산정된 것으로 인정되는 예외적인 경우라면, 이를 기초로 퇴직금을 산출하는 것은 근로자의 통상적인 생활임금을 기준으로 퇴직금을 산출하고자 하는 근로기준법의 정신에 비추어 허용될 수 없는 것이므로, 근로자의 통상적인 생활임금을 사실대로 반영할 수 있는 합리적이고 타당한 다른 방법으로 그 평균임금을 따로 산정하여야 할 것이다. 그러나 근로자의 평균임금이 위와 같이 통상의 경우보다 현저하게 적거나 많다고 볼 예외적인 정도에까지 이르지 않은 경우에는 구 근로기준법 제19조 등이 정한 원칙에 따라 평균임금을 산정하여야 하고, 다만 그 금액이 통상임금보다 저액일 경우에는 그 통상임금액을 평균임금으로 할 수 있을 뿐이다.

같은 취지에서, 노동조합 및 노동관계조정법이 보장하는 적법한 쟁의행위로서의 요건을 갖추지 못한 이 사건 쟁의행위 기간 및 그 기간 동안 받은 임금을 평균임금 산정에서 제외하여 퇴직금을 산출해야 한다는 원고들의 주장을 배척한 원심은 정당하고, 거기에 구 근로기준법 시행령 제2조 제1항 제6호, 제4조의 해석 적용에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 원고들의 상고이유는 모두 받아들이지 아니한다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

대법관 이홍훈(재판장) 김영란 김능환 차한성(주심)